Avis sur la modification des seuils des opérations de concentrations et des opérations dans le secteur du commerce de détail

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A la suite d'une demande d'avis du gouvernement du 5 août 2019, l'Autorité de la concurrence propose de simplifier la réalisation d'opérations de concentration et d'opérations dans le secteur du commerce de détail, en particulier lorsqu'elles impliquent des petites et moyennes entreprises, en relevant les seuils de déclenchement du contrôle compte tenu de l'expérience acquise sur la période 2013-2019. L'application des recommandations de l'Autorité sur cette période aurait conduit à diviser par deux le nombre d'opérations de concentration notifiées et à réduire de 20 % le nombre d'opérations notifiées dans le secteur du commerce de détail sachant qu'elles ont toutes été autorisées de manière inconditionnelle car elles ne posaient aucun problème de concurrence. En revanche, ces recommandations maintiennent voire renforcent le contrôle des opérations susceptibles d'avoir une influence négative sur la concurrence.

Dans sa saisine, le gouvernement a demandé à l’Autorité de la concurrence de la Nouvelle-Calédonie de dresser un bilan du contrôle des opérations de concentration et des opérations dans le secteur du commerce de détail mis en œuvre depuis l’entrée en vigueur de la loi du pays n° 2013-8 du 24 octobre 2013 relative à la concurrence en Nouvelle-Calédonie et, le cas échéant, de formuler des propositions d’évolution de la réglementation afin de moderniser le dispositif dans l’objectif de le rendre à la fois plus efficace et plus simple.

S’agissant du contrôle des opérations de concentration, sur 37 dossiers notifiés entre le 21 novembre 2013 et le 6 août 2019, seules 4 opérations ont donné lieu à un examen approfondi en raison d’un doute sérieux d’atteinte à la concurrence et 3 opérations seulement ont conduit à une autorisation sous réserve d’engagements pour mettre fin à des préoccupations de concurrence. 

S’agissant du contrôle des opérations dans le secteur du commerce de détail, sur 36 dossiers notifiés entre le 21 novembre 2013 et le 6 août 2019, seules 3 opérations ont donné lieu à un examen approfondi et 6 opérations ont été autorisées sous réserve d’engagements pour mettre fin à des préoccupations de concurrence :

L’Autorité observe que si le rythme des notifications des opérations de concentration et des opérations dans le secteur du commerce de détail s’est accéléré depuis 2017, la très grande majorité des opérations notifiées n’ont posé aucun problème en raison de la part de marché restreinte des parties sur les marchés concernés.

Sur le plan qualitatif, il apparaît que les opérations de concentration ayant donné lieu à un examen approfondi ou à des engagements des parties pour mettre fin à des préoccupations de concurrence concernent des opérations de rachat ou de création d’entreprises communes entre entreprises réalisant déjà un chiffre d’affaires significatif individuellement sur le territoire et qui, collectivement, dépassaient largement le seuil de déclenchement du contrôle de 600 millions F.CFP. Par ailleurs, les opérations dans le secteur du commerce de détail ayant conduit à un examen approfondi ou à des engagements des parties pour éviter certains effets anticoncurrentiels concernaient l’ouverture de magasins dont les surfaces de vente étaient très supérieures au seuil de notification actuel (350 mètres carrés).

A partir de ce bilan, l’Autorité a évalué la pertinence d’une modification des seuils de notification pour maintenir dans le champ du contrôle les opérations ayant donné lieu à un examen approfondi ou à des engagements en Nouvelle-Calédonie depuis 2013 au regard des seuils applicables dans les départements d’outre-mer et en Polynésie française et a conclu à leur caractère inopérant : en effet, les seuils retenus pour le contrôle des concentrations apparaissent trop élevés alors que celui applicable en Polynésie française relatif au contrôle des surfaces commerciales (300 mètres carrés de surfaces de vente) est trop bas.

L’Autorité recommande donc au gouvernement de simplifier le dispositif en vigueur, principalement au bénéfice d’opérations impliquant des PME, tout en conservant un outil de contrôle des opérations susceptibles d’avoir une influence négative sur la concurrence à travers une réforme des seuils de déclenchement du contrôle des opérations de concentration et des opérations dans le secteur du commerce de détail spécifique à la Nouvelle-Calédonie.

Recommandation n° 1 : En ce qui concerne les opérations de concentration :

– doubler le seuil du chiffre d’affaires total réalisé par les entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales parties à la concentration en Nouvelle-Calédonie en le faisant passer de 600 millions F.CFP à 1,2 milliard F.CFP ;

– introduire un nouveau seuil de chiffre d’affaires réalisé individuellement par au moins deux des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales parties à la concentration en Nouvelle-Calédonie qui pourrait être supérieur ou égal à 200 millions F.CFP ;

 – introduire une exception à l’obligation de notification lorsque l’opération envisagée ne produit aucun effet en Nouvelle-Calédonie pour éviter qu’une opération de concentration réalisée hors du territoire calédonien par des entreprises ayant d’autres filiales actives en Nouvelle-Calédonie ne soit notifiée à l’Autorité alors que l’opération en cause produit ses effets hors du territoire (exemple : Décision 2018-DCC-07 du 28 décembre 2018).

L’application de ces critères cumulatifs conduirait à simplifier considérablement le contrôle des opérations de concentration impliquant des petites et moyennes entreprises : ainsi, entre le 21 novembre 2013 et le 6 août 2019, 16 opérations sur 37 n’auraient pas été contrôlées car l’une des deux entreprises réalisait un chiffre d’affaires inférieur à 200 millions F.CFP en Nouvelle-Calédonie et 1 opération n’aurait pas été contrôlée car elle n’affectait pas le commerce calédonien. Au total, 46 % des opérations contrôlées entre le 21 novembre 2013 et le 6 août 2019 n’auraient pas été notifiées. Pour autant, toutes les opérations ayant conduit à des engagements et 3 des 4 opérations soumises à un examen approfondi auraient tout de même été notifiées et contrôlées.

Recommandation n° 2 : En ce qui concerne les opérations dans le secteur du commerce de détail :

– fixer le seuil de déclenchement du contrôle à 600 mètres carrés comme l’avaient déjà suggéré l’Autorité métropolitaine de la concurrence et le Conseil d’Etat ;

– introduire une exception à l’application de ce seuil visant à contraindre un opérateur disposant d'une part de marché égale ou supérieur à 25 %  sur la zone de chalandise concernée de notifier toute opération dans le secteur du commerce de détail, quelle que soit la surface de vente concernée, pour éviter les manœuvres de contournement.

L’application de ce double critère aux opérations examinées par la DAE et l’ACNC depuis le 21 novembre 2013 aurait conduit à contrôler 29 opérations dans le secteur du commerce de détail sur les 36 opérations ayant donné lieu à autorisation, dont les 6 opérations autorisées sous réserve d’engagements et 3 opérations portant sur des surfaces commerciales de moins de 600 m² mises en œuvre par des opérateurs détenant plus de 25 % de parts de marché sur la zone de chalandise avant l’opération.

Il aurait conduit à sortir du dispositif de contrôle 7 opérations relatives à des surfaces commerciales de moins de 600 m² mises en œuvre par une entreprise disposant de moins de 25 % de parts de marché sur la zone de chalandise concernée. Ces nouveaux critères de contrôle auraient donc permis de réduire de 20 % le nombre des opérations notifiées à l’ACNC et à la DAE depuis le 21 novembre 2013.

Recommandation n° 3 : en ce qui concerne la lisibilité de la règlementation et la simplification des formalités administratives

– codifier, dans la partie règlementaire du code de commerce, les arrêtés du 9 janvier 2018 concernant les modalités d’application et le contenu du dossier de notification d’une opération de concentration (n° 2018-41) et d’une opération dans le secteur du commerce de détail (n° 2018-43) ;

– supprimer l’obligation de présenter, dans le dossier de notification d’une opération dans le secteur du commerce de détail, le permis de construire accordé par la Province en cas de création ou d’agrandissement d’un commerce de détail dont la surface de vente serait supérieure à 2500 m².

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