Il existe trois types de procédures négociées : la procédure d’engagements, la procédure de non-contestation des griefs, la procédure de clémence.
La procédure d’engagement
La procédure d’engagement est prévue par l’article Lp. 464-2 du code de commerce applicable en Nouvelle-Calédonie qui dispose notamment que l’ACNC « peut aussi accepter des engagements proposés par les entreprises ou organismes et de nature à mettre un terme à ses préoccupations de concurrence susceptibles de constituer des pratiques prohibées visées aux articles Lp. 421-1, Lp. 421-2, Lp. 421-2-1 et Lp. 421-5. »
La procédure d'engagements permet aux entreprises d'élaborer, de façon volontariste et négociée, des solutions répondant aux préoccupations de concurrence de l'Autorité. Si elles sont acceptées, ces propositions d'engagements établies en réaction à une évaluation préliminaire de l'ACNC, permettent de mettre fin à la procédure avant tout constat d'infraction.
La mise en œuvre de la procédure d'engagements permet d'accélérer la résolution de certaines affaires, en privilégiant le rétablissement rapide et constructif de la concurrence, et libère donc davantage de ressources pour l'examen des infractions les plus graves. Elle contribue donc à l'efficacité de la régulation de la concurrence, au bénéfice des entreprises et des consommateurs.
L’ACNC n’est jamais obligée de mettre en œuvre la procédure d’engagement bien qu’elle puisse être sollicitée par les parties à l’affaire.
La procédure de non-contestation des griefs
La procédure de non-contestation des griefs est une possibilité donnée aux entreprises et aux organismes mis en cause dans une affaire d’entente ou d’abus de position dominante de renoncer à contester les griefs notifiés par le service d'instruction de l’ACNC, et éventuellement de prendre des engagements pour l’avenir. Si le rapporteur général estime que la mise en œuvre de cette procédure est opportune dans un cas donné, il s’engage à leur accorder en contrepartie du gain procédural qui en résulte une réduction de moitié du montant maximum de la sanction encourue. Lorsque l'entreprise ou l'organisme s'engage en outre à modifier son comportement pour l'avenir, le rapporteur général peut proposer à l'ACNC d'en tenir compte également dans la fixation du montant de la sanction.
La non-contestation des griefs contribue à rendre le traitement des affaires de pratiques anticoncurrentielles qui s’y prêtent plus rapide (suppression de l’étape du rapport) et plus prévisible (réduction de moitié du montant maximal de la sanction encourue, voire moins en cas d’engagements pour l’avenir sur proposition du rapporteur général).
Cette procédure est prévue au III de l’article Lp. 464-2 du code de commerce applicable en Nouvelle-Calédonie aux termes duquel :
« III.- Lorsqu'un organisme ou une entreprise ne conteste pas la réalité des griefs qui lui sont notifiés, le rapporteur général peut proposer à l'autorité de la concurrence de la Nouvelle-Calédonie, qui entend les parties et le commissaire du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie sans établissement préalable d'un rapport, de prononcer la sanction pécuniaire prévue au I en tenant compte de l'absence de contestation. Dans ce cas, le montant maximum de la sanction encourue est réduit de moitié. Lorsque l'entreprise ou l'organisme s'engage en outre à modifier son comportement pour l'avenir, le rapporteur général peut proposer à l'autorité de la concurrence de la Nouvelle-Calédonie d'en tenir compte également dans la fixation du montant de la sanction. »
La procédure de clémence
La procédure de clémence est un outil qui permet à l’ACNC de détecter, de faire cesser et de réprimer plus facilement les ententes, en particulier les cartels, en contrepartie d'un traitement favorable accordé, dans certaines conditions, aux entreprises qui en dénoncent l'existence et qui coopèrent à la procédure engagée à leur sujet.
La lutte contre les cartels constitue en effet une des priorités de l'ACNC. Ces ententes particulièrement pernicieuses permettent aux entreprises qui y participent de maintenir ou d'accroître leur pouvoir de marché de manière artificielle, au lieu de le faire grâce à leurs mérites. En outre, elles portent une atteinte très grave au bien-être du consommateur, en particulier lorsqu'elles tendent à augmenter les prix ou à limiter la quantité ou la variété des produits disponibles sur le marché.
Or, la détection des cartels peut être délicate. Les entreprises qui y participent prennent en effet des précautions grandissantes pour tenir leurs activités secrètes. Par ailleurs, elles agissent fréquemment dans un cadre transnational, voire mondial.
Le législateur calédonien a donc estimé nécessaire, en 2014, de renforcer les instruments de détection traditionnels de la politique de concurrence, en mettant en place une procédure permettant à l'ACNC d'accorder un traitement favorable aux entreprises qui l'aident à découvrir et à sanctionner des cartels, dans l'intérêt de l'ordre public économique et au bénéfice des consommateurs.
Cette procédure est prévue au IV de l’article Lp. 464-2 du code de commerce applicable en Nouvelle-Calédonie aux termes duquel :
« IV.- Une exonération totale ou partielle des sanctions pécuniaires peut être accordée à une entreprise ou à un organisme qui a, avec d'autres, mis en œuvre une pratique prohibée par les dispositions de l'article Lp. 421-1 s'il a contribué à établir la réalité de la pratique prohibée et à identifier ses auteurs, en apportant des éléments d'information dont l'autorité ou l'administration ne disposaient pas antérieurement. A la suite de la démarche de l'entreprise ou de l'organisme, l'autorité de la concurrence de la Nouvelle-Calédonie, à la demande du rapporteur général ou du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie, adopte à cette fin un avis de clémence, qui précise les conditions auxquelles est subordonnée l'exonération envisagée, après que le commissaire du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie et l'entreprise ou l'organisme concerné ont présenté leurs observations ; cet avis est transmis à l'entreprise ou à l'organisme et au gouvernement de la Nouvelle-Calédonie, et n'est pas publié. Lors de la décision prise en application du I du présent article, l'autorité peut, si les conditions précisées dans l'avis de clémence ont été respectées, accorder une exonération de sanctions pécuniaires proportionnée à la contribution apportée à l'établissement de l'infraction. »
