Contrôle des concentrations et des commerces de détail

Les opérations de concentration notifiables sont : 

• Les acquisitions ou fusions d'entreprises, et les créations d'entreprise commune, lorsque le chiffre d'affaires total réalisé en Nouvelle-Calédonie par les entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales parties à la concentration est supérieur à 1,2 milliard FCFP et si deux au moins des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales concernées par l'opération réalisent individuellement, directement ou indirectement, un chiffre d'affaires égal ou supérieur à 200 millions FCFP en Nouvelle-Calédonie.
• Par dérogation, toute concentration qui ne produit aucun effet sur aucun marché en Nouvelle-Calédonie n’est pas soumise au contrôle des concentrations.

Les opérations de commerce de détail notifiables sont : 

• Les projets d'ouverture d'un magasin de commerce de détail et les projets d'extension des surfaces de vente, de changement d'enseigne commerciale, de secteur d'activité ou de reprise par un nouvel exploitant d'un magasin existant, dès lors que la surface de vente est ou devient supérieure à 600 m².
• Par dérogation, toute opération dans le secteur du commerce de détail doit être notifiée, quelle que soit la surface de vente concernée, lorsque l’exploitant ou le futur exploitant dispose, à l’issue de l’opération, d’une part de marché égale ou supérieure à 25 % dans la zone de chalandise concernée et un chiffre d’affaire supérieur à 600 millions FCFP.

Conformément aux articles Lp. 431-3 (opérations de concentration) et Lp. 432-2 (commerces de détail) du code de commerce, les entreprises qui s’engagent dans ces types d’opérations doivent, avant réalisation, soumettre leur projet à l’autorisation préalable de l'ACNC.

Le contenu des dossiers de notification est précisé dans les arrêtés suivants : 

• L’arrêté n° 2018-41/GNC du 9 janvier 2018 concernant les modalités d’application et le contenu du dossier de notification d’une opération de concentration ;
• L’arrêté n° 2018-43/GNC du 9 janvier 2018 modifié  concernant les modalités d’application et le contenu du dossier de notification d’une opération dans le secteur du commerce de détail.

Afin de faciliter la préparation de ces dossiers de notification et de simplifier vos démarches, l'Autorité propose deux formulaires à compléter avec la liste des pièces annexes. Dans l'onglet "Déposer un dossier" de la rubrique "Contrôle des concentrations", vous trouverez désormais : 

• Le formulaire "notification d'une opération de concentration" ;
• Le formulaire "notification d'une opération de commerce de détail".

Pour plus d'informations sur les modalités de contrôle des opérations de concentration, les entreprises peuvent également se référer aux lignes directrices de l'Autorité de la concurrence métropolitaine auxquelles l'ACNC se réfère également.

Toute entreprise qui souhaite présenter l’opération envisagée ou déterminer sa contrôlabilité peut se rapprocher du service d'instruction de l'ACNC. Cette pré-notification est informelle et confidentielle.

L’analyse concurrentielle permet à l’Autorité d’apprécier les effets d’une opération de concentration au sens de l’article Lp. 431-1 du code de commerce sur un ou plusieurs marchés pertinents délimités conformément aux principes du droit de la concurrence.

En effet, un chevauchement d’activités existe lorsque les entreprises concernées sont, soit présentes sur le(s) même(s) marché(s) concerné(s), soit actives sur des marchés situés à des stades différents de la chaîne de valeur (à l’amont ou à l’aval) ou sur des marchés connexes.

Dès lors, l’Autorité analyse les potentiels effets horizontaux, verticaux et / ou congloméraux ainsi que, plus rarement, les risques d’effets coordonnés induits par la réalisation de l’opération envisagée.

L’analyse des effets horizontaux

L’étude des effets horizontaux consiste à apprécier dans quelle mesure cette opération pourrait conduire à une hausse des prix (ou à une diminution des quantités) sur les marchés concernés et in fine entraîner une perte de bien-être pour le consommateur. Lorsque l’addition des parts de marché de la partie notifiante sur les marchés concernés aboutit à des parts de marché inférieures à 25 %, il est présumé que l’opération ne porte pas atteinte à la concurrence. En revanche, des parts de marché post-opération élevées, de l’ordre de 50 % et plus, peuvent faire présumer l’existence d’un pouvoir de marché important, étant précisé qu’une telle présomption peut toutefois être réfutée au motif que la part de marché n’est que l’un des facteurs susceptibles de conférer à une entreprise une position dominante.

L’analyse des effets verticaux

L’Autorité contrôle le risque d’éventuels effets verticaux lorsqu’une opération réunit des acteurs présents à différents niveaux de la chaîne de valeur. En effet, une concentration peut « restreindre la concurrence en rendant plus difficile l’accès aux marchés sur lesquels la nouvelle entité sera active, voire en évinçant potentiellement les concurrents ou en les pénalisant par une augmentation de leurs coûts. On parle alors de « verrouillage » ou de « forclusion » des marchés. Une telle situation accroît le pouvoir de marché de la nouvelle entité et lui permet d’augmenter ses prix ou de réduire les quantités offertes 

Deux types de verrouillage sont distingués :

1. le verrouillage des intrants : l’entreprise intégrée refuse de vendre un intrant à ses concurrents placés sur un marché aval ou alors le fournit à un prix élevé, dans des conditions défavorables ou à un niveau de qualité dégradé ;
2. le verrouillage de l’accès à la clientèle : la branche aval de l’entreprise intégrée refuse d’acheter ou de distribuer les produits des fabricants actifs en amont et réduit ainsi leurs débouchés commerciaux.

Conformément à la pratique décisionnelle des autorités de concurrence, l’Autorité considère qu’il est peu probable qu’une entreprise ayant une part de marché inférieure à 30% sur un marché donné puisse verrouiller un marché en amont ou en aval de celui-ci

L’analyse des effets congloméraux

Les effets congloméraux sont contrôlés par l’Autorité lorsqu’une opération de concentration permet à la nouvelle entité d’étendre ou de renforcer sa présence sur plusieurs marchés dont la connexité peut lui permettre d’exploiter un effet de levier.

Le lien de connexité entre les marchés concernés peut notamment découler de l’appartenance des produits à une même gamme ou de l’existence de marques générant un certain degré de différenciation entre les produits des parties à l’opération.

Les effets congloméraux peuvent avoir des effets restrictifs de concurrence lorsqu’ils permettent de lier, techniquement ou commercialement, les ventes ou les achats des éléments constitutifs du regroupement de façon à verrouiller le marché et à en évincer les concurrents.

Les effets coordonnés

De façon plus rare, une concentration peut porter atteinte à la concurrence de manière significative par des effets coordonnés lorsqu’elle est de nature à modifier le jeu de la concurrence sur le marché de telle sorte que les entreprises qui, avant l’opération, ne coordonnaient pas leur comportement concurrentiel, seraient désormais en mesure de le faire ou, si elles coordonnaient déjà leurs comportements, pourraient le faire plus facilement.

Selon les lignes directrices de l’Autorité de la concurrence métropolitaine « De tels effets sont possibles lorsque, sur un marché oligopolistique ou sur un marché fortement concentré, une concentration a pour résultat que, prenant conscience des intérêts communs, chaque membre de l’oligopole concerné considérerait possible, économiquement rationnel et donc préférable, d’adopter durablement une même ligne d’action sur le marché ».

La protection du patrimoine économique, technologique et informationnel des entreprises représente un enjeu de grande importance, notamment lorsque les savoir-faire et informations commerciales dont les entreprises entendent préserver la confidentialité constituent pour elles un outil de compétitivité.

En métropole, la notion de secret des affaires est définie par la loi n°2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires. L’article 1 de la loi précise que toute information relève du secret des affaires dès lors que :

« 1° Elle n'est pas, en elle-même ou dans la configuration et l'assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d'informations en raison de leur secteur d'activité ;

2° Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ;

3° Elle fait l'objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret. »

Sont ainsi généralement considérées comme des informations relevant du secret des affaires les informations commerciales, stratégiques ou de savoir-faire sensibles telles que certaines informations tenant à la rentabilité de l’entreprise, à la clientèle, à ses pratiques commerciales, à la structure de ses coûts, à ses prix, à ses secrets et procédés de fabrication et de distribution et à ses sources d’approvisionnement. En revanche, les informations rendues publiques, telles que le chiffre d’affaires, ne peuvent en aucun cas être considérées comme relevant du secret des affaires.

En Nouvelle-Calédonie, dans le cadre des procédures préventives en matière de contrôle des concentrations (Arrêté n°218-41/GNC) et de commerces de détail (Arrêté n°2018-43/GNC), les parties concernées disposent d’un délai de 10 jours ouvrés à compter de la réception de la décision pour indiquer à l’Autorité de la concurrence de la Nouvelle-Calédonie les mentions qu’elles considèrent comme relevant du secret des affaires.

Toute partie qui demande l’occultation de certaines données doit apporter une justification précise et circonstanciée qui sera étudiée par l’Autorité. Les éléments pour lesquels l’occultation demandée n’aura pas été justifiée, ou aura été appuyée par des justifications considérées comme insuffisantes, ne seront pas masquées.

La détermination de ce qui relève ou non du secret des affaires revient au service de l’instruction qui n’est pas lié par les demandes d’occultation reçues. Il appartient à l’Autorité de concilier l’intérêt légitime de la partie demanderesse de protéger son secret des affaires et l’intérêts des tiers et du marché d’être informés correctement des décisions rendues. Aucun recours ne pourra être engagé contre les dispositions prises par l’Autorité.

En particulier, il ne pourra pas être fait droit à une demande d’occultation portant sur des éléments qui sont le support nécessaire de la décision et dont la suppression priverait ladite décision de tout sens.

En tout état de cause, l’Autorité de la concurrence veille à ce que les informations considérées comme relevant du secret des affaires soient réservées à l’Autorité et à ce que soient constituées des versions non confidentielles des documents les contenant.

En application de  l'article 6 du décret n° 2019-1502 du 30 décembre 2019 modifiant le  4° de l'article R. 311-2 du code de justice administrative,  les recours sont portés directement devant la Cour administrative d'appel de Paris dans un délai de 2 mois + 1 mois lié à l'éloignement pour les opérateurs installés en Nouvelle-Calédonie, à compter de la notification de la décision ou de la publication de la décision.