Procédure

Le 25 octobre 2017, la société Promosud et la société EEN ont procédé à une opération de concentration consistant en l’acquisition par la société Promosud du contrôle conjoint de la société Ouatom, auparavant contrôlée exclusivement par la société EEN, sans procéder à la notification préalable de ce changement de contrôle auprès du Gouvernement de la Nouvelle-Calédonie.

La société Ouatom a pour objet la gestion d’une centrale solaire avec stockage d’une puissance de 10 MWc sur la commune de La Foa.

La société EEN est une société par actions simplifiées, dont l’activité concerne l’étude, la construction et l’exploitation de nouvelles capacités de production dans le domaine des énergies renouvelables et de capacité de stockage et de maîtrise de l’énergie est une filiale détenue à 100 % par la société anonyme d’économie mixte Enercal, principal producteur d’électricité en Nouvelle-Calédonie. La société Promosud est une société anonyme d’économie mixte locale créée par la Province Sud afin de financer le développement économique de la Province.

Cette prise de participation conduisant à la création d’une entreprise commune de plein exercice entre EEN et Promosud aurait dû être notifiée car deux au moins des parties à l’opération réalisaient ensemble, à la date de l’opération, un chiffre d’affaires supérieur à 600 millions de F.CFP en Nouvelle-Calédonie, qui était le seuil de contrôlabilité en vigueur à l’époque.

Dans le cadre d’une démarche de régularisation initiée par la société Enercal en avril 2019, cette opération a finalement été notifiée le 3 avril 2020 et autorisée a posteriori par l’Autorité dans une décision n° 2020-DCC-09 du 9 juillet 2020. Cependant, sur proposition de la rapporteure générale, l’Autorité s’est auto-saisie de l’infraction consistant en un défaut de notification de l’opération par décision n° 2020-SO-01 du 10 juillet 2020.

A l’issue de l’instruction, deux infractions ont été notifiées : un défaut de notification préalable de l’opération de concentration Ouatom imputables aux sociétés EEN, Enercal et Promosud sur le fondement du I de l’article Lp. 431-8 du code de commerce et une déclaration inexacte des informations transmises au cours de l’instruction du dossier de notification de la concentration a posteriori de la part de la société Promosud sur le fondement du III du même article. Ces dispositions prévoient que l’Autorité peut infliger aux entreprises auteures de telles pratiques une sanction dont le montant maximal ne peut excéder 5 % du chiffre d’affaires hors taxe réalisé en Nouvelle-Calédonie lors du dernier exercice clos, augmenté le cas échéant de celui des entités acquises.

Le manquement à l'obligation de transmettre à l'Autorité des informations exactes n'est pas caractérisé.

S’agissant de l’infraction tirée de l’inexactitude de certaines données communiquées au service d’instruction de la part de la société Promosud au cours de la procédure de notification a posteriori de l’opération de concentration, l’Autorité considère que celle-ci n’est pas suffisamment caractérisée car la société Promosud a démontré avoir transmis les informations demandées malgré un manque de diligence en la matière.

Le manquement à l'obligation préalable de notification du changement de contrôle de la société Ouatom est constitué 

S’agissant de l’infraction liée au défaut de notification de l’opération de concentration avant sa réalisation en violation de l’article Lp. 431-3 du code de commerce, l’Autorité constate qu’elle est établie et imputable aux sociétés EEN, Enercal et Promosud.

Cette pratique constitue, par nature, une infraction grave à l’ordre public économique. En effet, ce défaut de notification a privé l’autorité chargée du contrôle (à l’époque, le Gouvernement de la Nouvelle-Calédonie) de la possibilité d’examiner les effets potentiellement anticoncurrentiels du projet de concentration préalablement à sa réalisation.

L’Autorité relève à titre de circonstances aggravantes que l’infraction a duré deux ans, huit mois et quatorze jours, ce qui est particulièrement long, et que les entreprises Enercal et Promosud sont de grandes entreprises publiques soumises à un devoir d’exemplarité au regard du respect du droit de la concurrence calédonien. L’Autorité souligne également que la société Promosud avait connaissance de la procédure, ayant notifié une autre opération de concentration en décembre 2015 et qu’elle n’a engagé aucune démarche active pour faire cesser l’infraction, même après avoir été prévenue de la démarche engagée par la société Enercal auprès de l’Autorité, jusqu’à l’arrivée d’une nouvelle directrice le 1er juillet 2020.  

Néanmoins, à titre de circonstances atténuantes, l’Autorité retient que la société Enercal a pris l’initiative de régulariser la situation au cours de l’année 2019 et que le caractère notoire de la contrôlabilité de l’opération était atténué par le fait qu’initialement, la société Promosud n’envisageait qu’une prise de participation minoritaire non contrôlante de la société Ouatom.

L’Autorité considère également que, malgré certaines lenteurs, les sociétés EEN et Enercal ont fait preuve de coopération au cours de la procédure de contrôle de l’opération de concentration a posteriori comme au cours de la procédure de défaut de notification.

De plus, l’Autorité a constaté que le défaut de notification relevait davantage d’une négligence de la part des sociétés EEN, Enercal et Promosud que d’une volonté délibérée de contourner la loi.

Enfin, si l’Autorité estime que les sociétés mises en cause sont capables d’assumer les conséquences pécuniaires de leur comportement fautif, elle a tenu compte des difficultés financières spécifiques de chacune des entreprises publiques concernées, confirmées par le commissaire du Gouvernement. Elle a également pris en considération le fait qu’il s’agit d’une première décision en matière de défaut de notification d’une opération de concentration en Nouvelle-Calédonie.

Une sanction pécuniaire de 20 MF à l'encontre de la société Enercal et de 12 MF à l'encontre de la société Promosud

En conséquence, compte tenu de la gravité de la pratique, des circonstances aggravantes et atténuantes constatées et de la situation individuelle des entreprises mises en cause, l’Autorité a infligé une sanction d’un montant de 20 millions de F.CFP à la société Enercal (1,3 % du montant maximal de la sanction encourue) et de 12 millions de F.CFP à la société Promosud (2,1% du montant maximal de la sanction encourue) au titre du défaut de notification préalable de l’opération de concentration Ouatom.

Cette décision est susceptible de faire l'objet d'un recours devant la Cour administrative d'appel de Paris.