Dans une décision n°2019-DCC-06 du 25 novembre 2019, l'Autorité a autorisé, sous réserve d'engagements, la prise de contrôle exclusif négatif par la société Titanobel SAS (ci-après « Titanobel »), fabricant d’explosifs en métropole, de la société Katiramona Explosif SAS (ci-après « Katexplo »), qui fabrique et commercialise en Nouvelle-Calédonie des produits explosifs à destination des mines, des carrières, des travaux publics et des métiers de la déconstruction. En résumé, l’opération notifiée concerne le secteur des explosifs en Nouvelle-Calédonie, qui est indispensable à l’activité minière laquelle constitue l’un des piliers de l’économie calédonienne. Elle entraîne la prise de contrôle par Titanobel de Katexplo et vise à créer localement une unité de production fixe d’explosifs emballés/encartouchés et d’émulsion-mère destinée à fabriquer des explosifs à émulsion en vrac en UMFE (Unité Mobile de Fabrication d’Explosifs), dont la commercialisation serait assurée par Katexplo.
En Nouvelle-Calédonie, plusieurs types d’explosifs sont utilisés pour extraire les minerais et les granulats : l’ANFO (ou « Nitrate-fioul ») fabriqué localement à partir de nitrate d’ammonium importé et distribué en sacs ou vrac à partir d’une unité mobile de fabrication d’explosifs (UMFE), les explosifs à émulsion en vrac fabriqués à partir d’émulsion-mère importée et sensibilisée dans une UMFE et les explosifs emballés-encartouchés importés. L’importation, l’acquisition, le transport, la mise en œuvre, le stockage et la fabrication des produits explosifs sont strictement réglementés en Nouvelle-Calédonie.
Actuellement, sur le territoire, quatre catégories d’opérateurs sont actives dans le secteur des explosifs : les fournisseurs, exclusivement installés hors du territoire (dont la partie notifiante, Titanobel), le seul grossiste-importateur et négociant au détail (la cible, Katexplo), les foreurs-mineurs et les clients finaux que sont les exploitants de mines et de carrières. Les foreurs-mineurs et les clients finaux s’approvisionnent soit par le biais d’importations directes s’ils disposent de capacités de stockage et d’une autorisation d’importer, soit par l’intermédiaire de Katexplo, en situation de monopole de fait sur les marchés de la vente au détail.
Outre la prise de participation de Titanobel dans Katexplo, l’opération notifiée vise à créer une nouvelle usine de production locale d’émulsion-mère destinée à fabriquer des explosifs à émulsion en vrac à partir d’UMFE et d’explosifs emballés/encartouchés, à partir d’un transfert de savoir-faire et d’une assistance technique et d’ingénierie de Titanobel au profit de Katexplo, dont les termes et conditions sont fixés par un pacte d’associés, un contrat de licence et de savoir-faire, un contrat d’assistance technique et un contrat de prestations d’études réglementaires, ingénierie et prestations techniques entre Titanobel et Katexplo.
L’Autorité considère que l’opération envisagée contribue au progrès économique en Nouvelle-Calédonie à travers la création d’une nouvelle offre locale d’émulsion-mère destinée à la fabrication d’explosifs à émulsion en vrac et d’explosifs emballés/encartouchés. Selon Titanobel, la nouvelle usine permettra notamment de réduire les coûts d’acheminement et de transport ainsi que les contraintes de sécurité liées à l’importation de produits explosifs, de dynamiser la vente d’explosifs à émulsion en vrac, plus simples à utiliser pour les acteurs du secteur et plus efficaces que l’ANFO. Titanobel estime également que l’opération envisagée permettra de réduire les prix de vente de l’émulsion-mère destinée à la fabrication d’émulsion en vrac et des explosifs emballés/encartouchés par rapport à ceux pratiqués actuellement en Nouvelle-Calédonie (- [10-20] % pour l’émulsion-mère vendue sur le marché de gros et - [30-40] % pour les explosifs emballés/encartouchés vendus au détail) et de créer deux à quatre emplois sur le territoire.
A l’issue de son instruction, qui a donné lieu à une double consultation des tiers intéressés par l’opération, l’Autorité a néanmoins constaté que l’ensemble de ces gains d’efficience ne permettrait pas de compenser les risques d’atteinte à la concurrence identifiés sur un certain nombre de marchés concernés par l’opération.
En effet, Katexplo, qui est actuellement en monopole sur le marché de la vente au détail de produits explosifs dans la mesure où elle détient le seul dépôt de stockage sur le territoire non lié à une activité d’exploitation de mines et de carrières, va, du fait de l’opération, renforcer sa position en fabriquant et en commercialisant au niveau local des produits jusqu’alors importés par elle ou ses clients (l’émulsion-mère servant à fabriquer des explosifs à émulsion en vrac en UMFE et les explosifs emballés/encartouchés). La nouvelle entité sera en effet le seul opérateur local à disposer d’une unité de production fixe d’explosifs en Nouvelle-Calédonie.
A l’issue de l’opération, la nouvelle entité sera également l’unique opérateur verticalement intégré dans le secteur des explosifs en Nouvelle-Calédonie, présent à tous les stades de la chaîne de valeur du secteur concerné : production, importation, stockage, distribution en gros et au détail et activités de forage-minage à travers la société NSD Sofiter dont Titanobel détient déjà le contrôle exclusif.
En outre, certaines clauses du pacte d’associés et des projets de contrats prévus entre Titanobel et Katexplo restreignent la liberté d’action de Titanobel, de Katexplo et de ses associés minoritaires sur les marchés concernés dans des conditions excessives au maintien du libre jeu de la concurrence, qui n’apparaissent pas directement liées et nécessaires à la réalisation de l’opération concernée.
Pour remédier à ces préoccupations de concurrence, Titanobel a proposé huit engagements. Cette proposition d’engagement est accompagnée d’un courrier de chacun des associés minoritaires de Katexplo (Colas, HCM et Madame Karen Cévaër) précisant que : « en tant qu’associé minoritaire de la société Katexplo et co-signataires des accords afférents à l’opération, [il] n’entreprendra pas, pendant la durée prévue aux Engagements, d’actions qui placeraient Titanobel en situation de non-respect des engagements ».
En premier lieu, pour écarter les risques de verrouillage des intrants sur les marchés de la vente de nitrate d’ammonium, d’ANFO, d’émulsion-mère destinée à être sensibilisée en UMFE pour la fabrication d’explosifs à émulsion en vrac, d’explosifs emballés/encartouchés et de système d’amorçage, Titanobel s’est engagée à ce que Katexplo ne dépose pas, auprès des services de la Nouvelle-Calédonie, une mesure de régulation de marché sur le fondement des articles Lp. 413-1 et suivants du code de commerce, qui aurait pour conséquence d’entraver l’importation de produits concurrents aux siens, commercialisés sur le marché de gros par des fournisseurs/importateurs, situés en dehors du territoire. Cet engagement est pris pour une période de 10 ans, éventuellement révisable (engagement n°1).
En deuxième lieu, Titanobel s’est engagée à supprimer ou modifier plusieurs clauses de non-concurrence réciproques visant à interdire à Katexplo de s’approvisionner auprès d’un tiers en produits concurrent, à interdire à Titanobel d’approvisionner directement des clients en Nouvelle-Calédonie sans passer par Katexplo et à interdire aux associés minoritaires de Katexplo de concurrencer Katexplo, directement ou indirectement tant qu’ils restent associés de cette dernière. Ces engagements devraient permettre d’écarter les risques de verrouillage des intrants et de l’accès à la clientèle des concurrents de Titanobel (engagements n° 2 et 3).
En troisième lieu, afin d’éviter une exclusivité d’approvisionnement de fait de Katexplo auprès de Titanobel sur le marché de la vente d’explosifs emballés/encartouchés conduisant à une réduction de la gamme des produits proposés, Titanobel s’est engagée à ce que Katexplo honore toute commande de ses clients qui porterait sur des produits de marques concurrentes de celles de Titanobel figurant au catalogue de Katexplo avant l’opération (engagement n° 8). Il est précisé que les clients auront le choix d’acheter ces produits concurrents par l’intermédiaire de Katexplo ou de négocier directement le prix d’achat desdits produits auprès du fabricant (en pratique, Orica) après en avoir informé Katexplo avant de procéder à leur commande. Titanobel s’engage en outre à ce quela marge en valeur réalisée par Katexplo sur les explosifs emballés/encartouchés concurrents de ceux de Titanobel soit plafonné au niveau observé au 6 septembre 2019 afin d’éviter tout effet d’aubaine.Cet engagement n° 8 est pris pour une période de 6 années à compter de la date de réalisation de l’opération mais pourra être levé au terme d’une période de 3 années à compter de la date de réalisation de l’opération, sauf si aucun acteur du marché n’a pu trouver de solution d’approvisionnement alternative à Katexplo en explosifs emballés/encartouchés au détail malgré des démarches sérieuses en ce sens (création/extension/location d’un dépôt de stockage par exemple).
En quatrième lieu, afin de lever le risque d’atteinte à la concurrence identifié sur le marché de la vente au détail d’ANFO en sac et garantir la possibilité pour les clients sur ce marché de trouver une solution alternative à l’ANFO en sac dans l’hypothèse où Katexplo ne fabriquerait plus ce type de produit pour le remplacer par de l’émulsion-mère plus onéreuse, Katexplo sera tenue d’accepter toute commande ferme de ses clients sur le marché de la vente au détail de l’ANFO, pendant les deux années qui suivent la date de la décision de l’Autorité, dans les termes et conditions convenus et pratiqués avec lesdits clients à la date de la décision, à condition que ses clients en soient informés et s’engagent sur ces commandes dans un délai de six mois à compter de la réalisation de la présente opération de concentration (engagement n°6).
En cinquième lieu, l’instruction a permis d’identifier un risque d’éviction des foreurs-mineurs en cas d’extension des activités de Katexplo sur le marché aval du forage-minage. En effet, si par principe, l’entrée d’un nouvel opérateur sur un marché est pro-concurrentiel car il permet de dynamiser la concurrence en incitant les opérateurs en place à réagir en améliorant les biens ou services proposés ou les prix, cette hypothèse ne se vérifie plus lorsque le nouvel entrant est un opérateur intégré qui, du fait de sa puissance de marché sur les marchés amont, est susceptible de mettre en œuvre, en aval, des pratiques tarifaires destinées à évincer ses concurrents à court terme pour remonter ses prix à plus long terme à un niveau supra-concurrentiel. Titanobel s’est donc engagée à ce que Katexplo n’entre pas sur le marché du forage-minage pendant une période de 5 ans, éventuellement renouvelable au regard de l’évolution de la situation concurrentielle (engagement n° 4).
En sixième lieu, l’instruction a mis en évidence le risque de mise en œuvre d’une politique commerciale discriminatoire de la part de la nouvelle entité à l’égard des concurrents de NSD Sofiter afin de favoriser cette dernière sur laquelle Titanobel exerce un contrôle exclusif. Pour remédier à cette préoccupation de concurrence, Titanobel s’est engagée à ce que Katexplo applique à l’ensemble de ses clients ses conditions commerciales de façon claire, objective et non discriminatoire en établissant des conditions générales de ventes et des grilles tarifaires catégorielles qui formeront le socle des négociations commerciales avec eux après application d’éventuelles remises, rabais et ristournes. Celles-ci ne pourront être fondées que sur les critères objectifs ci-après : montant des achats ; volumes commandés conditions de règlement des produits et de la prestation ; pratiques de paiement du client. En particulier, Titanobel s’engage à ce que Katexplo applique les mêmes tarifs à l’ensemble de ses clients de la catégorie des foreurs-mineurs, sous réserve, le cas échéant, des remises, rabais et ristournes accordés sur le fondement des critères ci-dessus (engagement n° 5).
En dernier lieu, l’instruction a soulevé un double risque de ventes ou de remises liées mises en œuvre par la nouvelle entité afin d’accroître les ventes de Katexplo au détriment de celles de ses concurrents et afin d’inciter les clients de Katexplo à faire appel à NSD Sofiter, sur le marché du forage-minage. Pour écarter ces risques, Titanobel s’est engagée à interdire à Katexplo de mettre en œuvre des pratiques de vente ou de remises liées sur tout produit ou service à l’achat ou la location d’un autre produit ou à la réalisation d’une prestation de forage-minage par une entreprise contrôlée par Titanobel (engagement n°7).
Les engagements n° 5 et 7 sont pris pour une période de 5 ans à compter de la date de réalisation de l’opération, éventuellement renouvelable au regard de l’évolution de la situation concurrentielle.
En conclusion, l’Autorité a considéré que ces engagements sont clairs et précis et ne soulèvent pas de doutes quant à leur mise en œuvre d’autant que celle-ci sera contrôlée par un mandataire indépendant de chacune des parties, approuvé par l’Autorité, pendant toute la durée des engagements.
Elle a donc autorisé la présente opération de concentration sous réserve des engagements proposés par Titanobel le 7 novembre 2019 qui sont annexés à la décision et rendus contraignants.
