L'Autorité considère que la prise de contrôle exclusif de la SAS Focola par la SAS EEN réalisée le 8 juin 2016 et qui n'avait pas été notifiée auprès du Gouvernement de la Nouvelle-Calédonie n'est pas irrégulière en application des dispositions du code de commerce relatives au contrôle des opérations de concentration en vigueur à l’époque.
La société Focola, immatriculée au RCS de Nouméa depuis le 20 décembre 2013 , est une société par actions simplifiée, filiale à 100% de la société Akuo Solar SAS , elle-même filiale de la société Akuo Energy. La société Focola a été créé pour exploiter la première centrale agri-solaire en Nouvelle-Calédonie, d’une capacité nominale de 1,7 MWc, consistant en des modules photovoltaïques installés en toiture de serres anticycloniques, située à Farino.
Le 8 juin 2016, la SAS EEN, elle-même filiale à 100 % de la société Enercal, a racheté les parts de la société Akuo Solar au sein de la société Focola entrainant un changement de contrôle exclusif.
A cette date, les articles Lp. 431-1 et suivants du code de commerce en vigueur imposait une notification préalable de toute opération de concentration entre deux ou plusieurs entreprises à la double condition que :
- le chiffre d’affaires total réalisé en Nouvelle-Calédonie par les entreprises ou groupe de personnes physiques ou morales parties à l’opération soit supérieur à 600 millions de F. CFP ;
- deux au moins des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales concernées par l’opération réalisent, directement ou indirectement, un chiffre d’affaires en Nouvelle-Calédonie.
Cette opération n'a pas été notifiée auprès de la DAE à l'époque. Dans le cadre d'un audit interne, la société EEN s'est interrogée sur un éventuel défaut de notification. Afin de régulariser la situation, la société EEN a donc déposé un dossier de notification a posteriori auprès de l'ACNC le 16 avril 2020, déclaré complet par le service d'instruction de l'ACNC le 16 juillet 2020.
Dans la présente décision, l'Autorité confirme que l'opération caractérisée par un changement de contrôle exclusif de la société Focola constitue bien une opération de concentration au sens de l'article Lp. 431-1 du code de commerce applicable à l'époque de la réalisation de l'opération.
Elle rappelle également que dans le cadre d’une prise de contrôle, pour chacun des acquéreurs, le calcul doit prendre en compte toutes les activités du groupe et non celles des seules filiales directement impliquées dans l’opération ou celles relatives aux marchés concernés ou affectés par l’opération. Pour le cédant, seul le chiffre d’affaires de la partie cédée est pris en compte.
En l'espèce, à la date de l'opération, si le groupe Enercal a réalisé, a lui seul, un chiffre d’affaires bien supérieur à 600 millions de F.CFP, la société Focola n’avait réalisé aucun chiffre d’affaires, directement ou indirectement, en Nouvelle-Calédonie, car la centrale solaire n'était pas encore construite.
L'Autorité s'est néanmoins interrogée sur le point de savoir si, conformément à la jurisprudence de l'Autorité métropolitaine, il n'y avait pas lieu de considérer que l'opération était néanmoins notifiable si la réalisation d'un chiffre d’affaires rattachable à la cible (Focola) était rendue certaine à terme, par exemple dans un délai de trois ans à compter de l’opération, d’autant plus que l’acquisition de sociétés ne réalisant aucun chiffre d’affaires à la date de l’opération mais ayant pour objet social d’opérer sur les mêmes marchés que l’acquéreur, est susceptible de présenter des risques importants pour la concurrence sur ces marchés à l’issue de l’opération.
A l'issue de l'examen du dossier, l'Autorité a considéré que cette analyse n'est pas transposable en l'espèce car la centrale que la société Focola était censée exploiter n’était pas construite et que cette société n’avait pas encore obtenu l’autorisation d’exploitation de la part du Gouvernement de la Nouvelle-Calédonie. Cette autorisation d’exploitation résulte en effet de l’arrêté du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie n° 2017-793/GNC du 4 avril 2017 portant autorisation d'exploiter les centrales photovoltaïques sur la Grande Terre en lien avec la première période d'instruction. Il en résulte qu'à la date de réalisation de l'opération, il n'était pas certain que la SAS Focola réalise un chiffre d'affaires en Nouvelle-Calédonie.
L'Autorité en conclut que cette opération n'était pas contrôlable à la date de sa réalisation.
